Как мы уже писали, согласно позиции Федеральной антимонопольной службы, изложенной в Письме ФАС РФ от 19.09.2017 г. N ИА/64899/17 "О необходимости наличия у участников закупки лекарственных препаратов лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами" в случае, если объектом закупки является поставка лекарственных средств, заказчику необходимо установить требование к участникам закупки о соответствии законодательству Российской Федерации, а именно, если участник закупки не является производителем лекарственных средств, о наличии у организации оптовой торговли лицензии на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами". При этом, по мнению ФАС РФ, розничный продавец, не имея лицензию на фармацевтическую деятельность с указанием "оптовая торговля лекарственными средствами", не может быть участником закупки и поставщиком лекарственных средств по государственному контракту. При этом Служба ссылается также на Письма ФАС России от 23.10.2014 N АД/43043/14, от 21.06.2017 N ИА/41856-ПР/17, а также на Решение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2016 по делу N АКПИ16-1012.
Таким образом, указанное Решение Верховного суда РФ и перечисленные выше Письма ФАС РФ фактически запрещают участие аптечных организаций и индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на розничную торговлю лекарственными препаратами, в тендерах на поставку лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд.
В то же время следует подчеркнуть, что право аптечных организаций на отпуск лекарственных препаратов медицинским организациям прямо предусмотрено пунктом 1 и Разделом III утвержденных Приказом Минздрава РФ от 11.07.2017 N 403н "Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность", Разделом III утвержденной к Приказом Минздравсоцразвития РФ от 12.02.2007 N 110 "Инструкции о порядке выписывания лекарственных препаратов и оформления рецептов и требований-накладных" (в ред. от 26.02.2013).
Таким образом, реализация по требованиям-накладным розничной аптекой лекарственных препаратов медицинским организациям, имеющим лицензию на медицинскую деятельность, не может считаться ни незаконной предпринимательской деятельностью, ни нарушением лицензионных
Однако в отношении наименования содержания договора купли-продажи, по которому лекарственные препараты отпускаются из аптечной организации в медицинскую организацию, необходимо отметить следующее.
Согласно части 1 статьи 492 Гражданского кодекса РФ по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.
При этом в соответствии со статьей 506 ГК РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.
Пленум Высшего арбитражного суда РФ в пункте 5 Постановления от 22.10.97 г. N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" указал, что квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных статьей 506 Кодекса, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа.
Пленум ВАС РФ также разъяснил, что под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе, приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т.п.). При этом Пленум ВАС РФ особо подчеркнул, что в случае, если товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже (параграф 2 главы 30 Кодекса).
В связи с этим следует отметить, что медицинские организации приобретают лекарственные препараты у аптечных организаций, то есть розничного продавца, не для дальнейшей перепродажи, а именно для обеспечения своей медицинской деятельности - оказания медицинских услуг, следовательно, согласно приведенным выше указаниям Пленума ВАС РФ приобретение медицинской организацией лекарственных препаратов у аптечной организации должно регулироваться именно договором розничной купли-продажи в соответствии с параграфом 2 статьи 30 ГК РФ.
Отметим, что согласно нормам статьи 431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При этом, если правила, содержащиеся в части первой статьи 431, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.
Пленум Верховного суда РФ в своем Постановлении от 26.06.2018 г. N 26 указал, что при квалификации правоотношения участников спора необходимо исходить из признаков договора, предусмотренных главами Гражданского кодекса РФ, независимо от наименования договора, названия его сторон и т.п. (пункт 26 Постановления).
Таким образом, исходя из норм гражданского законодательства и позиций Верховного суда РФ и Высшего арбитражного суда РФ, отпуск лекарственных препаратов ...